No se puede poner a disponibilidad a un policía por el solo hecho de tener un tatuaje

Por: Helmut Olivera

El miércoles 22 de 2023 se ha publicado la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 4565-2022-PA, referida a la puesta en disponibilidad y denegatoria de reincorporación de un policía por considerar que ha incurrido en incapacidad psicosomática por tener un tatuaje en el pecho.

Esta sentencia tiene muchos puntos de análisis tanto en lo procesal como en lo material, analizándose algunos de ellos en las siguientes líneas:

A. Sobre la idoneidad del amparo

Si bien el asunto al estar referido a un régimen laboral público puede ser vista en la vía ordinaria, para el TC la puesta en disponibilidad, por el paso del tiempo (dos años), puede constituirse en la separación del demandante de la Policía. Conforme a ello, el proceso de amparo es el adecuado y no el ordinario.

B. Sobre el agotamiento de las vías previas

El demandante no cuestiona la resolución que dispone su pase a situación de disponibilidad sino la resolución que deniega su reincorporación, por lo que habiendo apelado esta última y no recibir respuesta se tiene por agotada la vía administrativa.

C. Sobre los tatuaje, imagen de la institución y el libre desarrollo de la personalidad

Interesante pronunciamiento, en el que el Tribunal Constitucional indica que los tatuajes, al ser una forma de expresión del ser, está íntimamente vinculado con el libre desarrollo de la personalidad, precisando el máximo intérprete de la Constitución, lo siguiente:

30. Tal como se ha señalado supra, con el reconocimiento constitucional de la autonomía queda garantizado el respeto por el ámbito de libre elección personal que alcanza a las decisiones sobre asuntos moralmente relevantes y que trascienden en la vida, así como también a aspectos de la apariencia que se convierten en un sello de identidad personal. Usar tatuajes es una expresión de la personalidad del ser humano, así como lo es pintarse el pelo, llevar barba, usar aretes, realizarse cirugías estéticas, entre otros. Cada persona es libre para disponer de su cuerpo y vivirlo conforme a su moral particular. Por tanto, imponer la prohibición de usar tatuajes para que una persona pueda ser aceptada en un determinado ámbito social o laboral sin ninguna justificación razonable como lo hace la cuestionada directiva vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

No obstante, tal decisión de usar tatuajes puede encontrarse limitada, como todo derecho, pero dependerá del caso concreto puesto que “ (…) un servidor policial estaría impedido de portar un tatuaje que represente el símbolo con el cual se identifica una organización criminal, grupos subversivos u otros análogos; o que contenga expresiones o imágenes contrarias a los valores patrios, o que proyecten agresividad a los ciudadanos.” (Fundamento 33)

Por ello el Tribunal Constitucional indica que la Directiva 01-23-2015-DIRGEN- PNP/DIREJEPER-B, que establece “Normas y procedimientos que regulan el uso de tatuajes por el personal de la Policía Nacional del Perú desde el proceso de admisión, reingreso, reincorporación y permanencia en la institución”, es inconstitucional (fundamento 27) puesto que hay otros elementos que sí se relacionan directamente con la imagen de la institución como el ejercicio ético de la profesión y constitucional (fundamento 29).

Llendo al caso concreto, el TC evidencia que la decisión de no reincorporarlo es inconstitucional puesto que esta se sustentó en la supuesta incapacidad psicosomática por tener un tatuaje en el pectoral izquierdo (estando en tratamiento para retirárselo). No obstante, las normas aplicables no reconocen el tener un tatuaje como incapacidad psicosomática. En ese sentido, realmente la decisión de separarlo se sustentó en la aplicación de la Directiva 01-23-2015-DIRGEN- PNP/DIREJEPER-B, el cual es inconstitucional.

Lo llamativo de la decisión del TC es que al declarar fundada la demanda, lo que correspondía en principio era declarar las nulidades de las resoluciones que denegaron su reingreso y ordenar la emisión de una nueva resolución por parte de la Policía, no obstante, en este caso el Tribunal Constitucional además dispone el reingreso del demandante a la Policía Nacional del Perú.